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公示 典型案例-陈某某利用虚假广告推销商品(食品)案
发布时间:2018年10月29日  来源:  选择阅读字体:【 】   阅读次数:

陈某某利用虚假广告推销商品(食品)案

 

行政执法机关:盐边县市场监督管理局

当事人:陈某某(盐边县某某商行)

身份证号码:XX,地址:四川省广安市广安区XX,现住盐边县桐子林镇XX,个体工商户,《营业执照》统一社会信用代码:XX,《四川省食品小经营店备案证》编号:盐市管桐销字(2017XX号,经营场所:盐边县桐子林镇XX(以下简称当事人)。

一、案源及案件事实

(一)案源:201852日,我局执法人员对当事人的经营场所依法进行了检查,检查发现:当事人商行“体验”大厅内摆放有82张放有电热垫的椅子,椅子上坐有56名老人,正在观看大厅讲台上1名女工作人员播放的视频,视频中1名女性老年体验者正在讲述“服用蜂胶软胶囊的效果”等;在大厅讲台桌上的1台笔记本电脑中发现存放有以下文件:“食用蜂胶都有哪些好转反应”的视频,该视频有“症状:可能出现的现象有高血压、贫血及头会有重重的感觉”等内容;大小为732MB的“李总视频2-5”,该视频含有:“蜂胶是营养价值最高的保健品”“蜂胶当中富含了有300多种人体所需的各种营养,……而且还包括多种有机酸、多种萜烯类化合物”“蜂胶被称为蜂胶蜂胶有炎就消”“而萜烯类化合物针对预防癌症特别有效”“蜂胶因为营养丰富,它可以从根本上对疾病实现调理”等内容。经核查,当事人在推销商品时的广告宣传涉嫌含有虚假或者引人误解的内容,201857日,经报局领导批准,同意立案调查。

(二)案件事实

经查明:当事人于2017724在我局办理《营业执照》,类型:个体工商户,组成形式:个人经营,经营范围:销售:保健食品、预包装食品、散装食品、化妆品、卫生用品、文具用品、针纺织品、家用电器、净水器、电子产品、工艺品、服装鞋帽、珠宝首饰、一类医疗器械销售;会议及展览服务。当事人于201796办理《四川省食品小经营店备案证》,主营项目:预包装食品销售,保健食品销售。

当事人商行于20179月份开业,主要销售“囯肽”胶原蛋白肽、佳尔乐牌蜂胶软胶囊和维莱钙片。当事人以免费参加“体验活动”的方式,招揽中老年人前往其商行的“体验”大厅坐电热“玉石垫”,一起“唱歌”,一起做“健身操”,听如何锻炼、如何饮食等内容的“健康讲座”,并借机推销“国肽”胶原蛋白肽和佳尔乐牌蜂胶软胶囊等商品。当事人在其商行的体验厅设有82个座位,每天进行四场“体验活动”,一般早上7点至11点进行三场,下午2点半至4点一场,每场30-50分钟,看人数情况而定,有时一天只进行三场,每天平均有200人参加。

另查明:当事人通过视频和PPT,对其销售的佳尔乐牌蜂胶软胶囊作如下宣传:在“阿姨健康人生.mp4”的视频中,一个自称为质量技术监督局的邵阿姨(邵金缤,69,退休人员面对话筒(镜头)介绍:“我有很多病,有风湿关节炎、胃肠道疾病、失眠、三高,服用了红瑞公司的产品,并且坚持服用,以前腰、膝关节是很疼的,以前,我每年都要住医院,我到了红瑞以后,我就一次都没有住过医院了,我现在膝关节不疼了,腰也不疼了,我服用了这个蜂胶以后,我的血糖比较稳定……,高血压也是稳定的,以前有时候高到200,坚持服用以后,血压的指数就很正常了……,服用蜂胶以后,现在基本上睡眠状态得到改善,可以睡到早上6点左右,我觉得你们公司的产品是信得过的,……尤其是中老年朋友,你们有病的,应该坚信我们某某公司的产品是第一、最牛的,我们应该吃得、用得放心的,对我们整个中老人朋友来讲,身体恢复得很快……”;当事人宣传使用的“李总视频2-5.mp4”,含有:“蜂胶是营养价值最高的保健品之一”“蜂胶当中富含了有300多种人体所需的各种营养,包含了70种以上的黄酮类化合物,黄酮类化合物可以软化血管、清洗血液、净化血液,而且还含有25种矿物质、12种微量元素、10种微量氨基酸、多种B族维生素、而且还包括多种有机酸、多种萜烯类化合物,萜烯类化合物具有抗炎、抑菌、强心、降血脂等作用,而黄酮类化合物和萜烯类化合物同时存在在一种物质当中,它可以完美的搭配、完善的融合,可以很好的实现免疫调节、降血糖、降血压、抗肿瘤、杀菌、消炎、镇痛、解毒、祛痰、活血化瘀和局部麻醉等作用,其中杀菌、消炎、止痛和抑制肿瘤的作用更为显著,所以蜂胶被称为蜂胶蜂胶有炎就消……”“而萜烯类化合物针对预防癌症特别有效”“我们老年人一般都是一体多病,不同的病要大把把的吃药,而蜂胶有什么好处呢,因为营养丰富,它可以实现一种物质,多病同时调理……”“蜂胶因为营养丰富,它可以从根本上对疾病实现调理……”,“插播视频:名人蒋大为(现身说法,现场讲述)身患‘三高’,通过长期服用蜂胶之后,到北京协和医院体检后,发现‘三高’没有了,结果是指标全部正常”“佳尔乐蜂胶是北京武警总队指定的产品,插播视频:该集团全领导赴北京武警部队……”等内容;当事人还用“大片区5.2.pptx2-5.pptx、排病反应.pptx、排病反应改.pptx”等PPT广告资料宣称:“蜂胶的保健和治疗优点,诸药为各病之药,蜂胶为百病之药”“神奇的蜂胶,吃足时间吃足量,人人都能变个样,忙了累了不舒服了——别忘了加量吃!早吃早健康!”“病轻的: 吃半年至一年,病重的:吃一年至两年”“症状为:头昏眼花、失眠多梦、耳鸣口吃不清、记忆力减退、胸闷气短、心肌心绞痛、心肌缺血、心肌肥大、尿频尿急、尿刺痛、尿淋漓、各种疼痛、酸痛、胀痛、刺痛、全身僵硬、四肢麻木抽筋的,每天2次、每次3粒,一月3瓶,半年18瓶,一年36瓶,两年72瓶;病症为:心脏病、冠心病、糖尿病、动脉硬化、动脉粥样硬化、脑梗塞、脑瘀血、中风、偏瘫、高血压、高血脂、高胆固醇,气管炎、支气管炎、肝硬化、脉管炎、乳腺炎、前列腺炎、风湿、类风湿、关节炎、颈椎炎、肩周炎、坐骨神经痛、腰肌劳损、骨质增生、腰间盘突出的,每天2次、每次4粒,一月4瓶,半年24瓶,一年48瓶,两年96瓶;重症为:严重的脑梗塞、脑淤血、中风、偏瘫、哮喘、高血压、糖尿病、风湿关节炎、癌症化疗后”的,每天3次、每次5粒,半年45瓶,一年90瓶,两年180瓶”“蜂胶:天然的植物药,生活中的小妙招”“蜂胶应用奇方:雀斑:将蜂胶滴入化妆品混合,涂抹至脸部或手上,并进行2-3分钟的按摩,本方适用于减少褐斑、雀斑、增加光泽,达到润肤美容等作用。粉刺:蜂胶加入蜂蜜中混匀,每次服用一汤匙,每天3次。在每晚临睡前将面部清洁干净,用干净的蜂胶沾取蜂胶涂于患处。过敏性鼻炎:用剪刀将蜂胶外层胶囊剪开,用棉签沾取少许涂至鼻内,并用拇指按在两侧鼻翼,轻轻按揉片刻。每天早晚2次。脱发:口服蜂胶,一次3粒,每天2次,同时用蜂胶涂抹患部,蜂胶在医学临床中,能促使黑色素生成,刺激毛发乳头功能,促进毛发生长。口腔溃疡:将蜂胶放入口内,边咀嚼变含化,让它充分的与溃疡接触,每天3次。牙痛:用脱脂棉蘸蜂胶涂于牙龈肿处,1-5分钟皆可解除痛苦。严重者早、晚各涂一次。牛皮癣:口服,一天2-3次,每次4粒,细慢的嚼开吞下。外涂,每天涂擦患处2-3次,或用蜂胶溶液水洗患处。感冒引起的发烧:剪开三粒滴入开水中,混匀后服下去,便很快退烧,每天服用6-8粒,可预防感冒。胃炎胃痛:剪开4粒蜂胶加入350ml温开水中调匀,一天服2次。腹泻:将三粒蜂胶剪开融入蜂蜜水中服用,早晚各一次,本方适用于腹泻、痢疾等。 便秘:将三粒蜂胶剪开滴入蜂蜜水中,每天早晚大口喝下,本方适用于习惯性便秘。消化不良:口服蜂胶3-4粒,每天2次,本方适用于改善食欲不振等症状,增强胃的消化功能。前列腺炎:将蜂胶4粒用温水口服,每天两次,本方适用于环节或治疗前列腺炎。痛经:将一小匙蜂蜜放入杯中,加少量温开水搅拌,再滴入蜂胶液(约2粒)调匀,每天分早餐前和晚上睡前2次服用,于月经来临前的一个星期开始服用,月经来临之后,每天服用次数增加到三次。”“食用蜂胶,对高血压、贫血、肝不好、肝硬化、肾脏不好、糖尿病、胃不好、胃溃疡、胃下垂、肠胃不好、痔疮、风湿痛、慢性支气管炎、肺不好、皮肤过敏、神经功能症、白血球过少等都有好转反应”等等。

据当事人陈述,其对参加“体验活动”的人宣称:“囯肽”胶原蛋白肽、佳尔乐牌蜂胶软胶囊、维莱钙片原价是很高的,因公司搞优惠活动,“囯肽”胶原蛋白肽原价1280/盒,现优惠价:660/盒;佳尔乐牌蜂胶软胶囊原价(药房价格)328/瓶,现优惠价140/瓶;维莱钙片药房价格98/瓶,现优惠价50/ ,在公司的活动结束后,这些东西都要以原价到某某大药房(成都、重庆)去买;当事人在推销“囯肽”胶原蛋白肽时,宣传介绍说:肽是一种营养品,具有活化身体细胞,改善和调理身体机能的作用;服用肽这种营养品,有病的可以辅助(改善)治疗和调理,没病的可以预防和保健身体;服用“国肽”胶原蛋白肽效果慢,调理需要一定的时间,一般半年左右,要吃够时间,要根据每个人患病轻重情况和体质而定,病情严重的一天吃3包,预防病和保健的一天服用2包,只要你们按我说的数量去吃,保证有效果;当事人在推销维莱钙片时,宣传介绍说:人体不同的时段,钙在不断的流失,建议在医院测了骨密度的,骨密度不达标的,或者自己身体关节感觉疼痛、抽筯的人,都可以补钙。

另据当事人陈述,为推销佳尔乐牌蜂胶软胶囊、“国肽”胶原蛋白肽,当事人通过网上搜索其销售商品的相关知识和视频,然后根据推销情况进行整理、修改、组合,制作成视频和PPT宣传广告资料后,在“体验课”上播放给体验者观看,同时,还结合视频的内容进行相关的宣传介绍;当事人推销佳尔乐牌蜂胶软胶囊的宣传广告资料有:“阿姨健康人生”“赵本山《有病没病》”“蜂胶回访2-4.mp4”“蜂胶生产流程(覃部长北京之行).mp4”“佳尔生物蜂胶与人类健康424.mp4”“大片区架.mp4”“李总视频2-5.mp4”“排病反应.mp4”等宣传广告视频,以及“大片区5.2.pptx”“2-5.pptx”“排病反应.pptx”“排病反应改.pptx”等文件;“国肽”胶原蛋白肽的视频等宣传广告资料当事人没有保存,无法提供;“维莱”钙片于20185月份开始推销,没有视频等宣传广告资料。当事人推销佳尔乐牌蜂胶软胶囊、“国肽”胶原蛋白肽时,所使用的视频和PPT等宣传广告资料都是自己制作的,广告费用无法计算。

当事人销售的佳尔乐牌蜂胶软胶囊、“国肽”胶原蛋白肽和“维莱”钙片是从广安某某健康产业有限公司购进,其中:佳尔乐牌蜂胶软胶囊是保健食品,批准文号:国食健字G2010076018/盒,产品规格:0.3g×60粒×18瓶,保健功能:增强免疫力,是由重庆佳尔生物技术研究所授权北京航洋健康科技有限公司生产,总经销:重庆某某健康产业(集团)有限公司,进货单价:100/瓶,销售价格:140/瓶;“国肽”胶原蛋白肽(产品名称:胶原蛋白肽固体饮料)是食品,食品生产许可证编号:SC1063418210507030/盒,净含量:240g[8g×30],是由国肽生物科技(北京)有限公司委托安徽国肽生物科技有限公司生产的食品,外包装上有品牌代言人郎平的形象(图片)和签名,进货单价:550/盒,销售价格:660/盒。

当事人销售商品的数量和金额无法查实。在调查过程中,我局执法人员要求当事人提供其销售商品的购货票据和销售台账,当事人以“没有做账”“有些进货单据没有找到,还有些丢失了”等为由,仅提供了两张进货单据:1张日期为20171128日的“调拨单”,该单据显示:胶原蛋白肽240g8g×30),单位:盒,数量:25,单价:550元,金额:13750元;1张日期为2018422日的“调拨单”,该单据显示:佳尔乐牌蜂胶软胶囊(0.3g/粒×60/),单位:瓶,数量:80,单价:100元,金额:8000元。以上两张“调拨单”上都加盖有内容为“广安某某健康产业有限公司”的印章。另外,当事人还于2018511日提供了两份“进销货台账”,其中:1份是日期为20184月的佳尔乐牌蜂胶软胶囊的“进销货台账”,销售数量:80瓶,单价140元;1份是日期为201711月的胶原蛋白肽(国肽)的“进销货台账”,销售数量:25盒,单价660元。

二、法律适用

当事人销售的佳尔乐牌蜂胶软胶囊是一种保健食品,“囯肽”胶原蛋白肽也只是一种食品,但是,当事人利用会销,通过视频、PPT等广告,夸大“囯肽”胶原蛋白肽、佳尔乐牌蜂胶软胶囊的功能、用途等,宣称其商品“有病的可以辅助(改善)治疗和调理,没病的可以预防和保健身体”“蜂胶为百病之药”“蜂胶:天然的植物药”等等,还以其他消费者或者名人(名星歌唱家或国家机关工作人员)“现身说法”,讲述用了该商品的效果等,致使众多中老年人消费者误认为当事人销售的商品就是能治病的良药,其行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款“广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。”和第二十八条第一款“ 广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。”和第二款“广告有下列情形之一的,为虚假广告:”第(二)项“商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;”的规定,构成了以虚假或者引人误解的广告推销其商品,欺骗、误导消费者的违法性质。应依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款“违反本法规定,发布虚假广告的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”的规定,对当事人的违法行为给予相应的行政处罚。

当事人在推销其商品时使用:一个69岁的体验者自称“我以前是技监局的,质量技术监督局,我身体很不好……”“坚信我们某某公司的产品是第一、最牛的”(阿姨健康人生.mp4)、“蜂胶是营养价值最高的保健品”(李总视频2-5.mp4)等广告内容,违反了《中华人民共和国广告法》第九条“广告不得有下列情形:”第二项“使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象;”和第三项“使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语;”的规定,构成了使用绝对化用语推销其商品的违法性质。应依据《中华人民共和国广告法》第五十七条“有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由工商行政管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件:”第一项“发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的;”的规定,对当事人的违法行为给予相应的行政处罚。

当事人在推销佳尔乐牌蜂胶软胶囊(保健食品)时,使用的“蜂胶被称为蜂胶蜂胶有炎就消”“蜂胶因为营养丰富,它可以从根本上对疾病实现调理……”“蜂胶的保健和治疗优点,诸药为各病之药,蜂胶为百病之药”“蜂胶:天然的植物药,生活中的小妙招”“前列腺炎:将蜂胶4粒用温水口服,每天两次,本方适用于环节或治疗前列腺炎”等广告内容,违反了《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外,禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能,并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”和第十八条第一款“ 保健食品广告不得含有下列内容:”第一项“表示功效、安全性的断言或者保证;”和第二项“涉及疾病预防、治疗功能;”的规定,构成了使用医疗用语或推销的商品与药品相混淆的用语,以及使用保健食品广告禁止性内容的违法性质。应依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款“有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用一倍以上三倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请:”第二项“违反本法第十七条规定,在广告中涉及疾病治疗功能,以及使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语的;”和第三项“违反本法第十八条规定发布保健食品广告的;”的规定,对当事人的违法行为给予相应的行政处罚。

综上,我局认为:当事人在推销商品的过程中,同时违反了多项法律规定,存在:以虚假或者引人误解的广告推销其商品,欺骗、误导消费者的违法行为;违法使用绝对化用语推销其商品的违法行为;使用医疗用语或推销的商品与药品相混淆的用语,以及使用保健食品广告禁止性内容的违法性质。以上几个违法行为具有时空同一性,是一个行为整体,不可分割 ,属于聚合违法行为。遵循“重责吸收轻责”,即“从一重处罚”的原则,以及当事人违法使用绝对化用语和使用医疗用语或推销的商品与药品相混淆的用语、使用保健食品广告禁止性内容都是为了推销其食品和保健食品,结果都造成了引人误解,欺骗、误导了众多中老年消费者,且《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款、第五十七条、第五十八条第一款都明确规定了处罚幅度,还因为当事人的广告费用无法计算,故对当事人的违法行为按照虚假广告,即《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定:处二十万元以上一百万元以下的罚款,符合“从一重处罚”的原则。

三、决定结果

盐边县市场监督管理局于201 8716日对当事人作出行政处罚决定(盐市管罚〔201857 号《行政处罚决定书》):责令当事人立即停止违法广告行为,在相应范围内消除影响,并作如下一般处罚:处罚款350000元(叁拾伍万元)人民币,上缴国库。

四、说明理由

(一)证据认定理由。

1、由以下17组证据证明:

证据一、201852日,由我局执法人员制作的现场笔录1份共2页,拍摄的现场照片3份共4284张,反映了我局执法人员在当事人经营场所检查时的现场实际情况,证明了当事人组织新县城(盐边县桐子林镇)中老年人参加“体验”活动,以及使用“李总视频2-5”和含有“食用蜂胶都有哪些好转反应”内容的视频对佳尔乐牌蜂胶软胶囊进行推销和广告宣传的事实;还证明了我局依法扣押当事人存储有推销商品的广告宣传文件和资料的笔记本电脑、U盘等物品的事实;

证据二、201857日、524日、614日,对当事人的询问笔录3份共14页,身份证复印件1页,证明了当事人的身份,以及当事人以免费参加“体验”活动为由,借机推销佳尔乐牌蜂胶软胶囊、“国肽”胶原蛋白肽等商品的事实;还证明了当事人通过播放视频、PPT文档等广告,夸大佳尔乐牌蜂胶软胶囊、“国肽”胶原蛋白肽的功能、用途等,以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的事实;

证据三、2018517日,对谭某某等2人的调查笔录2份共6页,身份证复制件2份共2页,证明了以上2人的身份,以及当事人通过组织新县城(盐边县桐子林镇)中老年人参加“体验”活动,并借机推销佳尔乐牌蜂胶软胶囊、“国肽”胶原蛋白肽等商品的事实;还证明了当事人在推销其商品时,夸大其商品的功能、用途等,以虚假或者引人误解的广告宣传内容欺骗、误导消费者的事实;

证据四、2018523日,对周某某的调查笔录1份共2页,身份证复制件1页,证明了其身份,以及当事人通过组织新县城(盐边县桐子林镇)中老年人参加“体验”活动,并借机推销佳尔乐牌蜂胶软胶囊、“国肽”胶原蛋白肽等商品的事实;还证明了当事人在推销其商品时,夸大其商品的功能、用途等,以虚假或者引人误解的广告宣传内容欺骗、误导消费者的事实;

证据五、2018525日,对唐某某的调查笔录1份共2份,身份证复印件1页,证明了其身份,以及当事人通过唱歌、做操、看视频等 “体验活动”,向前来“体验”的人员推销“国肽”胶原蛋白肽、佳尔乐牌蜂胶软胶囊、维莱钙片的事实;

证据六、201852日,由当事人提供的《加盟协议书》、法人授权证明书、《营业执照》《食品经营许可证》、“红瑞乐邦”商标注册证及商标使用授权、《食品生产许可证》、“佳尔乐”商标注册证、《保健食品批准证书》(附件)、佳尔乐牌蜂胶软胶囊《检测报告》、胶原蛋白肽固体饮料《检验报告》等彩印件共44页,证明了当事人销售佳尔乐牌蜂胶软胶囊、国肽”胶原蛋白肽(胶原蛋白肽固体饮料)的来源,经营和生产厂家的经营资质,以及产品的检验情况等事实;

证据七201852日,由当事人提供的中国中央电视台“证明”彩印件共2页,证明了中央电视台授权红瑞集团使用“2018年中央电视台健康产业合作伙伴”进行宣传的事实;

证据八201857日,由我局执法人员从当事人笔记本电脑和U盘中复制并刻录的光盘1张,该光盘中有当事人推销商品时的2-5.pptx”“大片区5.2.pptx”“排病反应.pptx”“排病反应改.pptx”“阿姨健康人生.mp4”“大片区架.mp4”“李总视频2-5.mp4”“排病反应.mp4”“赵本山《有病没病》”“蜂胶回访2-4.mp4”“蜂胶生产流程(覃部长北京之行).mp4”“佳尔生物蜂胶与人类健康424.mp4”等宣传广告视频和文件,证明了当事人在推销佳尔乐牌蜂胶软胶囊时,以虚假或者引人误解的广告宣传内容欺骗、误导消费者的事实;

证据九、201857日,当事人用于推销佳尔乐牌蜂胶软胶囊的“大片区5.2.pptx”的打印件1份共19页,证明了当事人以“诸药为各病之药,蜂胶为百病之药”等广告内容宣传其销售的佳尔乐牌蜂胶软胶囊,还证明了当事人以虚假或者引人误解的广告内容欺骗、误导消费者的事实;

证据十、201857日,当事人用于推销佳尔乐牌蜂胶软胶囊的“排病反应.pptx”“排病反应改.pptx”的打印件2份共38页,证明了当事人以“蜂胶:天然的植物药,生活中的小妙招”等广告内容宣传其销售的佳尔乐牌蜂胶软胶囊,还证明了当事人以虚假或者引人误解的广告内容欺骗、误导消费者的事实;

证据十一、201857日,当事人用于推销佳尔乐牌蜂胶软胶囊的“2-5.pptx”的打印件1份共4页,证明了当事人以“头昏眼花、失眠多梦、耳鸣口齿不清、记忆力减退、胸闷气短、心肌心绞痛、心肌缺血、心肌肥大、尿频尿急、尿等待、尿刺痛、尿淋漓、各种疼痛、酸痛、胀痛、刺痛、全身僵硬、四肢麻木抽筋;心脏病、冠心病、糖尿病、动脉硬化、动脉粥样硬化、脑梗塞、脑淤血、中风、偏瘫、高血压、高血脂、高胆固醇,气管炎、支气管炎、肝硬化、脉管炎、乳腺炎、前列腺炎、风湿、类风湿、关节炎、颈椎炎、肩周炎、坐骨神经痛、腰肌劳损、骨质增生、腰间盘突出;严重的脑梗塞、脑淤血、中风、偏瘫、哮喘、高血压、糖尿病、风湿关节炎、癌症化疗后”等病症如何食用佳尔乐牌蜂胶软胶囊进行宣传,还证明了当事人以虚假或者引人误解的广告内容欺骗、误导消费者的事实;

证据十二、201857日,当事人用于推销佳尔乐牌蜂胶软胶囊的“李总视频2-5.mp4”的截屏图片1份共411张,证明了当事人以“蜂胶是营养价值最高的保健品之一”“可以很好的实现免疫调节、降血糖、降血压、抗肿瘤、杀菌、消炎、镇痛、解毒、祛痰、活血化瘀和局部麻醉等作用,其中杀菌、消炎、止痛和抑制肿瘤的作用更为显著,所以蜂胶被称为蜂胶蜂胶有炎就消……”“而萜烯类化合物针对预防癌症特别有效”“蜂胶因为营养丰富,它可以从根本上对疾病实现调理……”,“插播视频:名人蒋大为(现场讲述)身患‘三高’,通过长期服用蜂胶之后,到北京协和医院体检后,发现‘三高’没有了”等内容宣传其销售的佳尔乐牌蜂胶软胶囊的事实,还证明了当事人以虚假或者引人误解的广告内容欺骗、误导消费者的事实;

证据十三、2018511日,由当事人提供的《营业执照》《四川省食品小经营店备案证》《健康证明》复印件共2页,证明了当事人的主体资格和经营资质;

证据十四、2018511日,由当事人提供的“调拨单”和“盐边县某某商行保健品、食品销售台账”复印件共4页,证明了当事人的进货来源、进货单价及部分商品购进数量,还证明了当事人销售佳尔乐牌蜂胶软胶囊、“国肽”胶原蛋白肽的事实,以及该商品的销售价格、数量(部分)等情况;

证据十五、2018510日,盐边县第十八届人民代表大会代表提案1份共3页,证明了利用会销对商品进行虚假宣传的行为,已对我县社会稳定造成的危害和带来的不良影响,以及扰乱了市场竞争秩序,损害了消费者的合法权益;

证据十六、20171221日,我局消保股对当事人的“行政约谈”1份共2页,证明了我局于20171221日接到举报后,对当事人经营场所进行了检查,并向参加会销的人员提出“要有科学、理性、健康的消费理念,对促销产品的宣传不能盲目听信,不能盲目选购,做到科学理性的消费”的消费警示,并约谈当事人“在经营活动中要诚信经营、守法经营,严禁对其产品进行夸大、虚假宣传和误导消费者”的事实;

证据十七、201843日,攀枝花市盐边县保护消费者权益委员会投诉登记表11页,证明了因当事人推销商品的宣传被投诉的事实。

2.对当事人主体资格和经营资质的认定。

《身份证》《营业执照》《四川省食品小经营店备案证》《健康证明》证明了当事人的身份和经营主体资格。

3.依法对当事人进行一般行政处罚的认定。

当事人以免费参加“体验”活动等方式吸引中老年消费者,利用会销对普通食品和保健食品的功能、用途等作不符合实际的虚假或者引人误解的广告宣传,从而直接影响了消费者的判断,致使众多中老年人消费者,特别是本身就患有病的,且属弱势群体的老年人,误认为当事人销售的商品就是能治病的良药,比医院的药还好,不仅花费大量养老积蓄,有的甚至还借钱购买。当事人以虚假或者引人误解的视频和PPT等广告欺骗、误导消费者的行为,有违公平、诚实信用等原则,有违当事人店堂明示的服务宗旨:“不夸大,不误导,实事求是”;其欺骗、误导消费者的行为,使当地众多老年消费者对当事人宣传的商品功能、用途等深信不疑,失去了理性的购买,有的甚至停用治病的药,还不听家人劝说,从而引发家庭矛盾,然后举报、投诉不断,造成的社会影响较严重。另外,我局于20171221日,就已经对当事人进行了行政约谈,要求当事人“在经营活动中要诚信经营、守法经营,严禁对其产品进行夸大、虚假宣传和误导消费者”,然而,直至案发后,当事人并没有按约谈内容进行整改,主观上已有故意行为,情节严重,而且也没有从轻和减轻处罚的情形,理应给以从重处罚。但考虑到当事人的经济承担能力,本着处罚与教育相结合的原则,经我局研究,决定责令当事人立即停止违法广告行为,在相应范围内消除影响,并作如下一般处罚:罚款350000元(叁拾伍万元)人民币,上缴国库。

(二)对执法依据选择理由的说明

1、虚假广告行为认定的依据。

当事人销售的佳尔乐牌蜂胶软胶囊是一种保健食品,“囯肽”胶原蛋白肽也只是一种食品,但是,当事人利用会销,通过视频、PPT等广告,夸大“囯肽”胶原蛋白肽、佳尔乐牌蜂胶软胶囊的功能、用途等,宣称其商品“有病的可以辅助(改善)治疗和调理,没病的可以预防和保健身体”“蜂胶为百病之药”“蜂胶:天然的植物药”等等,还以其他消费者或者名人(名星歌唱家或国家机关工作人员)“现身说法”,讲述用了该商品的效果等,致使众多中老年人消费者误认为当事人销售的商品就是能治病的良药,其行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款“广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。”和第二十八条第一款“ 广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。”和第二款“广告有下列情形之一的,为虚假广告:”第(二)项“商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;”的规定,构成了以虚假或者引人误解的广告推销其商品,欺骗、误导消费者的违法性质。

2、使用绝对化用语推销其商品的行为认定依据。

当事人在推销其商品时使用:一个69岁的体验者自称“我以前是技监局的,质量技术监督局,我身体很不好……”“坚信我们某某公司的产品是第一、最牛的”(阿姨健康人生.mp4)、“蜂胶是营养价值最高的保健品”(李总视频2-5.mp4)等广告内容,违反了《中华人民共和国广告法》第九条“广告不得有下列情形:”第二项“使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象;”和第三项“使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语;”的规定,构成了使用绝对化用语推销其商品的违法性质。

3、使用医疗用语或推销的商品与药品相混淆的用语,以及使用保健食品广告禁止性内容的违法行为认定依据。

当事人在推销佳尔乐牌蜂胶软胶囊(保健食品)时,使用的“蜂胶被称为蜂胶蜂胶有炎就消”“蜂胶因为营养丰富,它可以从根本上对疾病实现调理……”“蜂胶的保健和治疗优点,诸药为各病之药,蜂胶为百病之药”“蜂胶:天然的植物药,生活中的小妙招”“前列腺炎:将蜂胶4粒用温水口服,每天两次,本方适用于环节或治疗前列腺炎”等广告内容,违反了《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外,禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能,并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”和第十八条第一款“ 保健食品广告不得含有下列内容:”第一项“表示功效、安全性的断言或者保证;”和第二项“涉及疾病预防、治疗功能;”的规定,构成了使用医疗用语或推销的商品与药品相混淆的用语,以及使用保健食品广告禁止性内容的违法性质。

综上,我局认为:当事人在推销商品的过程中,同时违反了《中华人民共和国广告法》多项规定,存在:以虚假或者引人误解的广告推销其商品,欺骗、误导消费者的违法行为;违法使用绝对化用语推销其商品的违法行为;使用医疗用语或推销的商品与药品相混淆的用语,以及使用保健食品广告禁止性内容的违法性质。以上几个违法行为具有时空同一性,是一个行为整体,不可分割 ,属于聚合违法行为。遵循“重责吸收轻责”,即“从一重处罚”的原则,以及当事人违法使用绝对化用语和使用医疗用语或推销的商品与药品相混淆的用语、使用保健食品广告禁止性内容都是为了推销其食品和保健食品,结果都造成了引人误解,欺骗、误导了众多中老年消费者,且《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款、第五十七条、第五十八条第一款都明确规定了处罚幅度,还因为当事人的广告费用无法计算,故对当事人的违法行为按照虚假广告,即《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定:处二十万元以上一百万元以下的罚款,符合“从一重处罚”的原则。

(三)对裁量权适用理由的说明。

1、对照《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫有违法行为的;(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”的规定,当事人没有从轻或减轻的情形。

2、《四川省工商行政管理规范行政处罚行政强制裁量权实施办法》已明确规定行政处罚分为不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、一般处罚和从重处罚;一般处罚是指介于从轻与从重处罚之间的处罚。从轻处罚是指在行政处罚的法定种类和法定幅度内,适用较轻的种类或者选择法定幅度中较低的部分予以处罚,单处罚款的幅度为法定自由裁量最低处罚额度以上最高处罚额度的30%以下,有底数的另加底数;从重处罚是指在行政处罚的法定种类和法定幅度内,适用较重的种类或者选择法定幅度中较高的部分、多种罚种并用实施处罚,其罚款的幅度为法定自由裁量最高处罚额度的70%以上,有底数的另加底数。《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款已明确规定对虚假广告行为的处罚幅度为:“处二十万元以上一百万元以下的罚款”,因此,一般处罚的幅度为:30万元以上70万元以下。

五、告知权利

12018710日,我局向当事人送达了盐市管听告字20183《行政处罚听证告知书》,依法告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容,并告知当事人依法享有的权利。当事人在法定期限三个工作日内无陈述、申辩意见,并于2018712日书面提出不再举行听证的要求。

22018716日,我局向当事人送达了《行政处罚决定书》(盐市管罚〔201857 号)。《行政处罚决定书》中已告知当事人:“罚没款限于收到本处罚决定书之日起十五日内到农行四川省攀枝花市盐边县支行(开户单位:盐边县财政局;帐号: 144101040002522)缴纳,逾期不缴纳的,根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第(一)项规定,每日将按罚款数额的3%加处罚款;当事人如不服本处罚决定,可在收到本处罚决定书之日起六十日内向攀枝花市工商行政管理局或者盐边县人民政府申请行政复议;也可以在六个月内依法向盐边县人民法院提起行政诉讼;当事人对行政处罚决定不服,申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行。”。

中共盐边县委员会 盐边县人民政府 主办

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